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业主大会法人化是否可行?——专家、学者谈业主大会法人化
2020-01-15 16:17:56来源:中国建设报    作者:张佳丽

早在2013年,浙江省温州市鹿城区南塘五组团小区业主大会就在该区民政局注册社会团体,获得法人代码证,这意味着该小区业主大会有了独立的民事主体资格。时隔7年,业主大会法人化问题仍值得讨论。围绕此话题,行业专家、学者、律师分享了他们的观点。

北京林业大学副教授

程 鹏:

2019年,物业服务企业争相上市、融入资本市场,物业服务行业从1981年发展至今已经进入到“高光时刻”,但根本性问题仍然存在。

首先,从历史角度看,物业服务行业处于房地产行业从属地位的情况一直存在,这导致部分房地产开发商为了更好地销售楼盘,故意压低物业服务费、限制物业服务费初始定价。当房屋质量发生问题时,物业服务企业为房地产开发商“背黑锅”的情况也时有发生。这些非市场因素影响了公平、公正、公开的行业环境。

其次,从行业现状来看,随着房改制度推进,原来的单位制度逐步转向社区制度。新制度下,存在如何凝聚业主的公民意识、形成有效的市场主体,政府如何明确职责定位等一系列问题,需要各方主体明确管理边界。现实中,物业服务企业与业主委员会、物业服务企业与业主、业主委员会与业主之间不可避免地存在矛盾,而业主委员会是破解问题的关键。根据现行《物业管理条例》,业主大会以会议形式存在,业主委员会则是其执行机构,但在实际操作过程中,业主共有组织仍然停留在法理与法律层面。

再其次,从社区责任主体来看,社区责任主体应是业主大会及其执行机构——业主委员会,而不应是物业服务企业。但目前业主委员会定位不明、运作不规范且不具备独立法人资格,导致多数社区管理工作都由物业服务企业承担。根据现有法律、法规,消防、安全等社区治理职责主体都是物业服务企业,社区责任主体不明晰也是造成物业服务企业和业主之间产生矛盾的原因之一。

最后,从物业服务合同来看,通常合同甲方是作为业主大会执行机构的业主委员会,乙方是物业服务企业,二者应是平等地位,但由于甲方业主委员会是非法人主体的虚体组织,难以约束乙方,导致业主大会在行使权力过程中必然会遭受阻力。除此以外,在物业服务纠纷中,没有独立法人地位的业主大会和业主委员会不能作为民事主体进行起诉,难以维护业主利益,这也增加了街道、居委会和地方行政主管部门的压力。

立身必先正其名,名不正则言不顺。想要更好地维护业主权益、实现行业持续健康发展,就应该明确业主委员会的法律地位。

广东联建律师事务所律师

张育珊:

从行业长远发展来看,我赞成业主大会法人化,原因有三。

第一,业主大会法人化后,业主大会将具备民事诉讼主体资格。目前,出现物业诉讼纠纷时,业主大会不能担任原告或被告,业主大会法人化,民事诉讼主体法人资格的问题将迎刃而解。

第二,业主大会法人化后,业主大会可领取统一社会信用代码,获取“身份证”,就能开设独立的银行账户,管理业主共有资金。

第三,业主大会法人化后,业主大会可登记属于业主共有设施设备权属。目前,造成物业服务纠纷和矛盾的根源之一是物业共有部分权属不清、无法登记,从而引发房地产开发商、物业服务企业和业主之间争夺所有权,比如常见的架空层停车位问题。

从完善社区治理的角度来看,社区治理主要包含两个方面:一是政府的监管与服务,二是业主的自治与自我管理。一方面,业主大会法人化有利于政府从传统的监管型形象向服务型形象转变,业主大会法人化后,小区事务由全体业主自行管理,政府更多发挥的是支持、引导和服务作用;另一方面,业主大会法人化有利于完善业主自治制度,当小区公共性事务及权益与全体业主更为紧密联系时,业主基于自身利益最大化考量,会在制度设定、事务管理、经营收益、权益保障等方面更具主人翁意识。

从物业服务行业长远发展来看,业主大会法人化将带来4方面影响。

第一,业主大会法人化会使业主大会从有名无实的会议体制转变成真正意义上的市场主体。

第二,市场失灵现象将得到极大改善,物业服务企业将不再是主导物业服务市场的压倒性一方,业主大会作为独立民事主体,有了与物业服务企业谈判、磋商的底气和条件。

第三,物业服务费将根据市场进行相应调整。小区财政大权回归到业主大会,业主若想获得更高质量的物业服务,业主大会和物业服务企业可根据市场行情、人工成本、物料成本等进行物业服务费用调整协商。

第四,传统意义上的包干制可能会被摒弃。市场机制将要求物业服务企业提供更加公开、透明的服务和成本支出情况,根据成本支出情况,业主大会给予物业服务企业相应酬金,不透明的包干制将不复存在。

中央财经大学副教授

武 腾:

业主大会法人化应该是发展方向。

根据《民法总则》,法人的范围已扩大,农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人都已成为特别法人,业主大会法人化有助于业主团体更有效地参与法律交往。

在区分建筑物所有权和物业服务合同中应当完善组织法的制度。赋予业主大会法人地位,在域外法中已有经验可循。2007年,德国修订《住宅所有权与长期居住权法》,赋予所有权人共同体法人资格。鉴于此类经验,业主大会法人化是应予赞同的发展方向。

完善组织法相关制度有助于实现良性的社区治理。每一位业主的建筑物区分所有权与其他业主的建筑物区分所有权都紧密联系。赋予业主大会法人地位,自然要求组织制度不断健全。制度健全的过程中,业主的责任感也不断加强,更加积极参与小区公共事务的治理。因此,自治组织运作机制健全,有助于完善社区治理。

此外,物业服务行业近年来取得了较大发展,但在实践中也暴露出一些问题,如有业主拖欠物业服务费、物业服务企业服务质量欠佳、业主更换物业服务企业困难等,这些问题很大程度上与业主团体运作是否有效有关。物业服务企业作为商事主体,以营利为目的,经济利益上与业主存在一定对立关系。业主大会法人化后,由其执行机关——业主委员会收取物业服务费、管理公共资金,一定程度上能缓和矛盾。

物业服务行业的发展最终靠的是完善的市场机制以及高水平的社区自治。从长远角度看,业主大会法人化对物业服务行业的发展是有益的。

广东省社会科学院研究员

杨知源:

若干年来,关于业主大会法人化舆论的基本意图在于使业主团体的自治地位得到制度化保障,确保业主的共有物权获得有效保护。然而,这种游走在法律规范体系边缘的“实验”不能不直面以下3个问题:

一是法律制度上的规范问题。业主大会是业主团体制度化的议事决策机构,业主大会法人化的确切含义应是建筑物区分所有权人团体或业主团体从法律上说是否具有法人资格的问题,业主大会的成立是业主团体能否法人化的一个基本程序条件。《民法总则》第五十八条第一款规定,法人应当依法成立。该条第二款规定,法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。然而,我国相关立法则搁置了业主团体是否具有法人地位这一前提,更没有提及法人化的条件和程序。《物权法》并未对业主团体的法律地位作出规定。《物权法》明确,设立业主大会、选举业主委员会属业主自愿行使的共同管理权利范畴,而非强制性的法定要求。在立法规定上未明确业主团体的法律属性,在司法实践上则承认业主团体是具有部分民事权利能力和民事行为能力的特别团体,这给有的城市进行业主团体的法人化实验留下了试错的弹性空间。因此,业主团体的法人化首先要解决法律制度上的明确性和规范性问题。

二是业主团体治理结构和治理能力的健全问题。业主团体治理结构和治理能力指的是业主团体成员间权利义务关系的运作机制和实现方式,是业主大会法人化的基本保障。业主团体如果经业主大会取得法人地位,不仅可以以自身的名义独立从事起诉、应诉、借贷、融资、保险、采购、签立服务外包合同、征收物业费用等活动,而且全体业主对住宅建设用地的共同使用权、对共有物业的共有权和共同管理权将由业主大会统一行使。业主委员会承担决策提议、决策执行的职责,管理文件和账目,拥有一定程度的自行裁量权。因此,对业主委员会的权能制衡,保护业主共同体物权权益不受法人代表机构的侵犯将成为突出问题。

三是业主团体的法人化将使业主或住户个体面临适应法团化生活秩序的挑战。作为法团自治基本治理规则的规约及业主大会议事规则将具有法律上的约束力。严格的法团治理规则既有利于维护物权的法理化秩序,也可能带来法理同人性化生活之间的冲突,例如严格按房间数量配置居住人数、抑制个性化生活习惯、促使拖欠物业管理费至一定程度的业主强制迁移等。

北京市京都(深圳)律师事务所高级合伙人

刘长森:

将业主大会设立为实体组织,在法律上有两种形式:一种为法人组织,另一种为非法人组织。若设立法人组织,则业主大会就要拥有自己独立的财产,能够独立承担民事责任;若设立成非法人组织,则业主大会不需要自己拥有独立的财产,业主大会的财产属于全体业主,业主大会的债务由全体业主承担。

如果把业主大会设立成法人组织,即业主大会法人化,则业主大会的财产将独立于全体业主,业主大会承担的是有限责任,业主无需对业主大会的债务承担无限连带责任。但业主大会的财产需要业主出资,业主大会与业主之间的关系变成“公司”与“股东”的关系。在这种情况下,业主与业主大会组织之间权利义务关系就会变得极为复杂。实践证明,类似业主大会法人化,即由所有业主共同出资设立物业服务有限公司的做法是行不通的。

如果将业主大会设立成非法人组织,则全体业主均是业主大会的“合伙人”(法定成员),全体业主出资及小区业主共有财产构成业主大会的财产来源,业主大会首先以其财产承担民事责任,若其财产不足以清偿债务时,则由全体业主对业主大会的债务承担连带清偿责任。可见,将业主大会设立为非法人组织时,业主与业主大会的权利义务关系就会变得十分清晰。

从这个角度看,将业主大会设立成非法人组织比设立成法人组织更符合我国国情。以此次新修订的《深圳经济特区物业管理条例》为例,条例规定的业主大会并非法人组织,而是经物业管理行政主管部门备案的非法人组织。

深圳“业主大会组织化”实质是“业主大会实体化”,其最核心的标志是给予业主大会统一社会信用代码,即给业主大会发了“身份证”。有了“身份证”,深圳的业主大会就不再仅仅是“会议形式”,而是变成实实在在的“实体组织”。

只有将业主大会实体化,业主大会才能以组织的形式行使权利、承担义务,业主们才能借助业主大会组织开展自治活动,才能将我国现行的“委托管理”制度转变成“业主自治”的法律制度,最终与国际接轨。

广州大学硕士生导师

物业管理研究所所长

陈德豪:

业主大会没有法人资格将会衍生出如下问题:

一是业主大会难以以自己的名义对外实施法律行为,不能对等谈判,签约与行使诉讼权利受到一定限制,其市场主体地位难以确立,业主自治管理与专业化管理相结合的物业管理体制建立与运行存在一定的法律障碍,物业服务行业难以真正走向市场化。

二是业主自治组织的权威性不够,难以以组织的名义请求停止违约行为和申请损害赔偿,难以以管理规约约束普通业主。业主侵犯公共利益、业主之间的侵权行为难以通过自治管理方式解决,不良风气难以在业主自治的范围内得到遏制,良好的社区秩序及和谐的社区环境难以真正创建。

三是外部难以对业主自治组织的运作进行约束,业主委员会擅行职权、侵害业主或物业服务企业利益的行为难以得到遏制,影响物业服务工作的正常开展。

现实中,业主委员会在银行开不了户,无法实行酬金制,不得不由物业服务企业代为开户,部分地方法院不受理业主委员会的起诉、应诉,导致其维权不畅、有责不担等问题,皆源于业主组织没有法人资格和地位。

对业主大会法人化有如下思考与建议:

业主大会法人化是业主自治成熟的标志和前提。业主组织自主治理能力的提升,可以提高基层治理效力、降低社会治理成本、减轻政府负担。因此,业主组织法人化,是业主组织和社会治理发展的趋势和方向。但就目前具体情况看,业主大会法人化的条件总体还不具备。我国当前基层民众民主实践缺乏,公共意识、参与意识不强,大部分业主组织依法守约、独立尽责的能力和水平不够,不适于一刀切地推行。

业主大会法人化应当是一个循序渐进的过程,可以进行试点,对达到一定条件的物业服务区域,允许业主大会经过特定程序登记为法人。

这里的条件和程序要符合我国的国情,可以进行如下设定:第一,业主人数大于50人;第二,业主大会成立后,业主委员会连续两年运作顺畅,没有违法违规行为,没有失信记录;第三,有完备的组织、运作、财务制度;第四,有独立可支配的财产,财产下限可以设定为全体业主一年的物业服务费用;第五,有自己的名称、专职人员和场所;第六,全体业主2/3以上投票同意;第七,经过物业管理主管部门备案和民政部门登记。

取得法人地位的业主大会,须承担本区域物业管理的法人之责。由业主大会授权导致的对外责任,由全体业主承担;由业主委员会主任等个人擅自决定行为导致的责任由具体行为人承担。

赋予业主组织法人资格,完善业主大会制度,对培育、锻炼公民的参与意识、民主能力,促进业主自治与专业化物业管理相结合的新型物业管理机制形成意义重大。这既是我国物业管理实践和良性发展的现实要求,也是我国基层民主创新完善乃至整个国家民主进程发展的长远之需。

安理律师事务所合伙人

包 华:

根据现行《物权法》第七十五条相关内容:业主可以设立业主大会,选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

法律上要求设立业主大会,但是实际操作中看不到业主大会设立的登记,业主大会具体是怎样设立的又无人知晓。业主可以看到业主委员会设立以后的备案,却看不到业主大会设立的备案,导致业主习惯性将业主委员会看作业主大会,无形中放大了业主委员会的权利。但业主又知道业主委员会实际上并不等同于业主大会,又使得业主委员会的权利一定程度上被压缩。

业主大会是否法人化不是目前急需解决的问题,而应先设立组织,成为民事主体,至于组织是否设为法人组织可以再进行讨论。


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