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如何应对疫期工程法律风险?浙江率先出台专业指引
2020-02-19 13:26:25来源:中国建设新闻网

2月19日,浙江省住房和城乡建设厅编写印发《住房城乡建设行业企业新冠肺炎疫情防控有关法律风险应对指引》,指导浙江省住房和城乡建设系统各行业企业在做好疫情防控和复工复产的同时,妥善处理疫情引发的各类法律问题,积极组织法律顾问、公职律师等力量,深入开展“三服务”活动,切实降低企业经营风险和经济损失。下为指引全文:

住房城乡建设行业企业新冠肺炎疫情防控

有关法律风险应对指引

2020 年 1 月 20 日,国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告,将新型冠状病毒感染肺炎(以下简称新冠肺炎)纳入《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称传染病防治法)规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的防控措施。1月23日,浙江省人民政府根据《浙江省突发公共卫生事件应急预案》,启动重大公共突发卫生事件一级响应,出台“十个最严”措施。新冠肺炎疫情的发生及防控,给住房城乡建设行业企业带来了前所未有的法律风险,为帮助企业有效防范和化解风险,特制定本指引。

一、建设工程施工合同履约风险

(一)风险提示

新冠肺炎疫情发生后,各地政府为有效防控疫情普遍采取了临时性应急行政管理措施,建筑施工工地多数停工,人员返岗和建筑材料生产、销售、运输受到诸多限制和影响,人工、材料、机械价格都面临上涨压力,施工企业在疫情发生前签订的建设工程施工合同,面临因不能正常履行而承担相应违约责任等风险。

(二)法律解读

《中华人民共和国民法总则》(以下简称民法总则)第一百八十条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华共和国合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

根据以上法律规定,新冠肺炎疫情系突发公共卫生事件,政府为了保护公众健康采取了相应疫情防控措施,疫情防控具备不能预见、不能避免且不能克服的特征,在法律上可构成不可抗力因素,但在某一具体合同关系中,应根据合同目的和疫情防控对合同履行的影响程度、因果关系等综合认定。疫情发生前签订的建设工程施工合同,施工企业因执行政府采取的停工等疫情防控措施而无法施工,直接导致合理工期延误,可以不可抗力为由主张减轻、免除责任。除了工期延误以外,疫情防控还会导致建设工程施工合同履行对施工企业或者建设单位产生其他不利影响,如果继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,双方可根据公平原则协商分担损失或者变更、解除合同。

(三)应对建议

1.及时通知相关各方。因政府采取停工等疫情防控措施直接导致工期延误的,施工企业应按照合同约定的方式及时通知建设单位,以减轻可能给建设单位造成的损失。因施工人员返岗延迟等疫情相关原因将导致工期延误的,施工企业应按照合同约定及时向建设单位提出工期顺延申请,积极取得建设单位或者监理单位签证。涉及分包部分施工内容的,总承包企业应及时通知分包企业推迟复工,分包企业应采取适当措施防止损失扩大。

2.积极协商合理分担损失。因疫情防控导致的停工和工期延误相关损失,如停工期间必须支付的农民工工资、后期赶工费用等,合同有约定的从其约定,没有约定的根据公平原则,综合考虑损失大小和各方受益情况、风险承受能力、履约表现等因素,由建设单位和施工企业协商合理分担,协商时可参照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)。因疫情防控导致人工、材料、机械价格发生超出正常市场风险范围的重大变化,合同对价格调整有约定的从其约定,合同没有约定的,可以依据《浙江省建设工程计价依据(2018版)》中有关价格风险分担的原则协商调整。

3.慎重提出解除合同要求。疫情防控虽然对合同履行有诸多不利影响,但是否具备解除合同的条件,要综合疫情影响力、当事人履行能力等因素确定。从目前情况看,可能多数建设工程施工合同并不具备相应解除条件,对虽受疫情影响但仍符合继续履行条件的合同,建设单位和施工企业都应继续履行。对具备合同解除条件的,也不提倡轻易解除合同,毕竟解除合同、重新缔约对当事人和社会来说都会增加成本,在全社会共同抗击疫情的危难时刻,建议各方以最大的诚意和善意团结互助、共克时艰。

二、施工企业复工后的易发风险

(一)风险提示

1.建筑施工现场管理人员和农民工全部或者部分返岗后,如发生有人罹患新冠肺炎的情况,可能导致施工现场全部人员被隔离而全面停工,产生施工合同履约风险。

2.为了弥补工期、价格等损失,有的施工企业复工后可能会盲目赶工期、降低安全生产条件或出现偷工减料问题,影响工程质量和安全生产,产生施工合同履约风险以及被行政处罚的风险。

3.施工企业在疫情防控期间复工的,应按照规定采取防控措施,如配置相关防护用品、加强现场封闭管理、改善人员居住条件、实施日常监测监控等,由此必然会产生一些费用,如对费用由谁承担没有约定或约定不明,可能导致合同纠纷。

(二)应对建议

1.合理安排复工计划。施工企业要严格执行当地政府发布的复工要求,充分评估自身情况和应对风险的能力,根据实际情况采取部分施工、机械施工部分优先安排、分阶段增加人员和施工量等措施,有计划、有准备的复工,保持安全、正常、稳定的生产经营。

2.建立疫情防控管理制度。施工企业应当建立疫情防控管理制度并报建设单位、监理单位和有关行政机关,更要按照制度落实措施。施工企业因落实疫情防控措施产生的费用可列入工程造价,浙江省住房和城乡建设厅《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》已明确“按照每人每天40元的标准计取”。对外地返岗施工人员需要隔离观察的,为满足隔离需要额外产生的住宿费、伙食费、管理费等费用明显超出上述标准的,由建设单位和施工企业协商解决。如复工后由于施工现场疫情防控不力再导致停工,施工企业需承担相应损失。

3.保证工程质量和安全生产。施工企业不得以疫情防控为由违反工程建设法律法规和强制性标准,不得降低安全生产条件和施工质量。受疫情影响已经产生工期延误的建设工程,建设单位和施工企业更要互相理解和支持,合理顺延工期和把握施工进度,确保工程质量符合标准。确需赶工的,要建立在建设单位承担相应增加费用和施工企业具备相应条件的基础上,不能牺牲工程质量安全和施工企业合法权益。

三、商品房买卖合同履约风险

(一)风险提示

因企业按照疫情防控要求延迟复工、建设工程工期延误、行政机关不能正常办理工程竣工验收阶段有关审批事项(包括备案、登记等事项)等原因,房地产开发企业面临逾期交付房屋、逾期办理房屋交易手续和不动产登记等风险。另外,房地产开发企业与认购人签署的认购协议大多约定了签订商品房买卖合同,如履行期限在疫情防控期间,将因企业不能复工导致认购协议无法按照约定履行。

(二)法律解读

疫情防控对商品房买卖合同中约定的房屋交付等义务履行有较大影响,但是否构成不可抗力,要根据合同目的和疫情防控对合同履行的影响程度、因果关系等综合认定。如商品房买卖合同约定的房屋交付、办理房屋交易手续和不动产登记时间或者认购协议约定的签订商品房买卖合同时间等时间节点在疫情防控期间,房地产开发企业因执行政府采取的疫情防控措施延迟复工,导致房屋不能按期交付、房屋交易手续和不动产登记不能按期办理或者合同不能按期签订,房地产开发企业可以不可抗力为由,主张将相关时间顺延至企业复工后的合理时间,并免除相应期间不能履约的责任。如房屋逾期交付主要是因为工程合理工期延误、行政机关不能正常办理有关审批事项等因素造成,房地产开发企业可以根据实际情况与买受人协商顺延房屋交付、办理房屋交易手续和不动产登记时间。

(三)应对建议

1.房地产开发企业应对已签订的商品房买卖合同进行全面审核,对已经或者即将发生逾期履行情况的合同,根据项目实际情况重新确定房屋交付、办理房屋交易手续和不动产登记的合理时间,并按照商品房买卖合同的约定及时通知买受人。

2.积极做好相关准备,在行政机关恢复办理有关审批事项时尽快办理,在合理时间内尽快完成项目验收、办理房屋交易手续和不动产登记,尽最大努力降低逾期风险。

3.对于逾期原因较为复杂,房地产开发企业需要承担违约责任的情况,企业可与买受人积极沟通,计算违约金时扣减因疫情防控直接导致的延误期间。

4.对于认购协议约定在疫情防控期间签订商品房买卖合同的情况,房地产开发企业应尽快与认购人沟通,重新确定签订时间。除认购人主动要求解除认购协议的以外,不提倡协商解除认购协议。

四、房地产开发相关合同履约风险

(一)风险提示

因疫情防控期间政府对企业复工、人员返岗的严格限制,房地产开发企业的经营活动基本暂停,由此导致相关合同均存在不能履约的风险。除建设工程施工合同、商品房买卖合同外,房地产开发相关合同还有国有建设用地使用权出让合同、销售代理合同等,都可能因疫情防控受到影响。

(二)应对建议

1.国有建设用地使用权出让合同。因受疫情防控影响,国有建设用地使用权出让合同约定的缴纳土地出让金、动工、竣工等时间都可能延期。房地产开发企业可与自然资源部门协商,约定变更为疫情解除后的合理时间。浙江省自然资源厅已经印发《关于全力做好疫情防控和企业复工复产资源要素保障的通知》,明确“企业因疫情影响无法按约定签订《成交确认书》《土地出让合同》或缴纳出让金的,经申请可以延期至疫情消除后签约、缴纳,不收取滞纳金,不记入企业诚信档案。疫情防控期间,暂不开展实地履约巡查,因疫情影响未能按期交地、动工、竣工的,不计入违约期并不收取违约金。”各级政府及部门也都积极支持企业复工复产、渡过难关,协商变更有关时间一般应能得到支持。

2.销售代理合同。目前房地产经纪机构多未复工,下一步也要在满足政府规定的复工条件情况下才能陆续营业,有些销售代理合同中的业绩考核等条款如继续履行,对房地产经纪机构将明显有失公平,建议房地产开发企业与房地产经纪机构互相体谅,协商变更有关约定。浙江省住房和城乡建设厅《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》明确“引导企业开展销售业务。房地产开发企业和经纪机构按规定复工后,其销售机构和门店落实疫情防控方案后,可进行‘一对一’预约看房和签约。鼓励通过线上销售平台开展销售、中介业务。”房地产经纪机构在复工后应尽快制定和落实疫情防控方案,开展“一对一”预约看房和签约,并大力发展线上业务,通过多种措施积极履行销售代理合同。

五、企业复工后的用工风险

(一)风险提示

疫情发生后,多数地方都采取了居住区封闭管理、道路交通管制、重点地区人员劝返、确诊患者隔离治疗、疑似人员医学观察、新进人员居家隔离等一系列措施,导致部分职工无法按时返岗。在此情形下,企业如擅自与职工解除劳动合同、终止劳动关系,或者扣发、停发工资,将违反相关法律和政策规定。施工企业、房地产开发企业、房地产经纪机构等都是用工较多的单位,需要高度关注这些风险。

(二)法律解读

传染病防治法第十六条规定:“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”第四十一条规定:“在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”,第八十七条规定:“违反解除或者终止劳动合同的法律责任用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

根据以上法律规定,对于新冠肺炎患者或疑似感染者、密切接触者,以及因政府采取隔离等防控措施不能提供正常劳动的职工,企业不得有任何就业歧视。职工如因感染新冠肺炎治疗或执行政府采取的隔离措施而无法正常提供劳动,并不构成旷工,不属于劳动合同法第三十九条规定的严重违反用人单位规章制度的情形,企业不得据此与职工解除劳动关系。此外,在职工隔离、居家办公和企业停工停产等期间,并未免除企业支付工资或基本生活费的法定义务,企业应及时足额支付劳动报酬。

(三)应对建议

因疫情防控导致职工被隔离或限制出行的,企业在此期间不得以疫情防控措施导致职工无法复工为由解除劳动合同或终止劳动关系,并需继续履行工资支付义务。企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)、《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)、《浙江省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》(浙人社明电〔2020〕3号)等文件对疫情防控期间劳动关系处理有具体规定,企业应认真执行。

与建设工程相关的还有一种特殊情况,因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致疫情防控期间留守施工现场的农民工工资拖欠的,农民工有权向建设单位主张以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的工资。房地产开发企业应按照施工合同约定及时向施工企业支付工程款,并督促施工企业做好农民工工资支付工作。

六、疫情防控中的个人信息泄露风险

(一)风险提示

疫情得到有效控制后,大量企业将会迎来“返工潮”,企业可能按照行政机关要求或者基于本企业职工人身健康保护考虑,收集、报送职工疑似感染、密切接触史等相关信息。如果企业不能准确区分疫情信息和其他个人信息,以不当方式或者向错误的对象提供有关个人信息,或者有其他违法收集、提供疫情信息的行为,容易越界违法。

(二)法律解读

传染病防治法第十二条规定:“疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”第三十一条规定:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。”《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第二百五十三条规定:“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。”

传染病防治法和《突发公共卫生事件应急条例》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》等3部法律、法规、规章,规定了疫情信息披露的义务主体,但并未对发布疫情的详细程度作出规定。传染病防治法第三十一条规定了企业发现传染病病人或者疑似传染病病人后的报告对象,即疾病预防控制机构或者医疗机构。

(三)应对建议

1.企业只能按照医疗机构记载的情况,向法定主体提供合法收集的劳动者感染新冠肺炎情况,不能在没有确定性依据的情况下认定、收集职工有关信息,也不能向法定主体以外的单位或者个人提供职工有关信息。

2.要严格区分疫情信息与个人隐私,收集、报送疫情信息时尽量避免涉及其他个人信息,如果已经收集,要做好保密工作,不能向他人泄露更不能公开披露职工隐私信息。

七、企业未依法落实防控措施的风险

(一)风险提示

疫情防控期间企业如违反中央及地方政府疫情防控管理规定,擅自组织提前复工,瞒报、谎报疫情,妨碍或者拒绝执行行政机关依法采取的疫情防控措施,将面临行政处罚甚至刑事处罚的风险。

(二)法律解读

《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条规定:“散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第七十条规定:“传染病暴发、流行时,妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的;对单位予以通报批评;对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。”《中华人民共和国突发事件应对法》第六十六条规定:“单位或者个人违反本法规定,不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚”。刑法第三百三十条规定:“违反传染病防治法的规定,对单位判处罚金,对责任人可进一步追究妨害传染病防治罪,最高可判处三年以上七年以下有期徒刑”。

(三)应对措施

1.各类企业应严格执行《浙江省人民代表大会常务委员会关于依法全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定》第四条的规定,遵守有关疫情防控的规定,服从政府的统一指挥和管理。

2.每个企业都是本单位落实各项疫情防控措施的责任主体,应强化防控工作责任制和管理制度,履行有关管控、监测、报告义务,并密切配合政府及有关部门、居民委员会、村民委员会等单位开展疫情防控工作。

八、企业参加诉讼活动的法律风险

(一)风险提示

疫情发生后,各级法院都及时采取了疫情防控措施,如关闭诉讼服务中心、证据交换中心和信访接待大厅,推迟开庭等活动。如有企业准备起诉、上诉、申请执行,或者有案件在审理、执行期间,存在法院不能及时登记立案、开庭审理、采取执行查控措施,以及诉讼时效中止、开庭方式变更、文书送达迟延等风险。而且,各地疫情严重程度和政府采取的防控措施不同,疫情相关因素并非都能认定为不可抗拒的事由,当事人申请顺延因此也并不一定都能得到支持。

(二)法律解读

民法总则第一百九十四条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:(1)不可抗力……自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。”如因政府采取疫情防控措施等不可抗拒的事由耽误了行使诉权,且发生在债权诉讼时效期间的最后六个月内,可以适用诉讼时效中止的规定,即从因不可抗力而不能行使请求权的原因消除之日起,诉讼时效再计算六个月。

(三)应对建议

1.诉讼时效方面。企业债权如处于诉讼时效期间的最后六个月内,可适用诉讼时效中止的规定,疫情防控期间诉讼权利仍然受到保护,期限相应顺延。但企业需要注意,其提出的不能行使诉权的理由是否能够成立,需要法院根据具体案情作出认定,为稳妥起见,建议在疫情解除后尽快行使诉权。

2.上诉、执行期限方面。目前法律对上诉、执行期限没有可变性规定,企业即使没有复工或者因政府采取的交通管制等防控措施而无法到达法院,也应及时通过电话、微信、邮件等法院许可的方式提交上诉状、申请书。

3.疫情防控期间,企业无法开庭、预交诉讼费、举证或调取证据、不能履行生效判决等其他诉讼活动,均可向法院申请顺延期限。

4.企业可根据各地法院发布的指南,采用网上立案、网上调解、网上信访、电话、短信等方式进行相关诉讼、信访活动;需要提交诉讼、信访材料或者申请办理其他诉讼服务事项的,可通过浙江移动微法院、诉讼服务网或者邮寄方式进行。


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