李胜炜

建筑安全管理是谁生产谁负责，安全责任是谁生产谁承担，这条规则在我国建设法规中存在已久。由于这条规则的存在，建筑活动往往在发生意外突发性事件后，一些执法部门按照“四不放过”原则对责任单位和责任人员施于重典，以儆效尤。但从最近几年建筑行业发生的安全伤亡事故通报处理来看，建设工程监理承担安全责任似乎有扩大化之虞。

首先，工程监理服务按国民经济行业分类（GB/T 4754—2017）属科学研究和技术服务业（M）范畴，与建筑业（E）、房地产业（K）并非一个门类。从安全生产法角度，建设工程监理单位是否是生产经营活动单位也尚存犹疑，因为建设工程监理单位是技术咨询服务单位，不掌握物的流转，也无现场人力调配权；同时，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第三十二条明确规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”从这一点上看，监理的监督管理权限源于业主委托和授权，理应属中介服务机构，虽然它以社会经济组织形式存在，但被认为是生产经营单位似乎有勉强之嫌。

其次，建设工程监理单位作为建筑市场活动主体之一，理应对自己的行为承担法律责任。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百三十七条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

《建筑法》中对建设工程监理单位就安全生产承担法律责任的规定也有两条，其中第三十五条为“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”，第六十九条为“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级：情节严重的，吊销资质证书。”从《刑法》和《建筑法》两部法律上述相关规定来看，建设工程监理单位应该承担监理安全责任的情形都是以其不作为和存在违法行为为前提。

那么，哪些是建设工程监理单位的不作为和违法行为？国务院2003年发布的《建设工程安全生产管理条例》对此做了四方面内容规定：一是审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准；二是实施监理过程中，有没发现存在安全事故隐患的，发现了有没要求施工单位整改；三是情况严重的，有没要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位；四是施工单位拒不整改或者不停止施工的，有没及时向有关主管部门报告。以上4条中哪项没做到都将对建设工程安全生产承担监理责任。

为进一步落实安全生产监理责任，做好建设工程安全生产的监理工作，住房和城乡建设部2006年发布《关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见》中，再次对建设工程安全监理的主要工作内容、工作程序、监理责任及监理责任的主要工作作了详细的解答。但遗憾的是，往往在建筑工地发生伤亡事件后，有些地方在事故认定及量罚量刑上对监理人员的责任并非按照此意见逐条推敲，而是掺杂一些人为因素，致使监理人员有苦难言，被动接受量罚量刑。当然，由于监理工程师违章指挥、乱作为直接造成伤亡事件的另当别论，法律自有定谳。

最后，监理涉嫌重大责任事故罪的议题在形式上存瑕。根据《刑法》第一百三十四条，“在生产、作业中违反有关安全管理的规定或者强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”，构成重大责任事故罪。

因此，本罪的主体是特殊主体，仅限于生产、作业企业面层的员工。所谓生产、作业是指人类采用一定的工具或方法作用于一定的劳动对象，使之发生性质、形态或形状的改变或位置的移动，从而适合或满足人类的某种物质需要的活动。而监理人员属于中介服务机构人员，是代表建设单位对项目质量进度投资进行控制，是安全生产管理的第三方人员，而不是生产企业的生产作业人员。

从主观方面来看，由于生产作业人员明知有相关安全管理的规定，而违反这些规定进行生产和作业，从而造成重大伤亡事故或其他严重后果，这类是故意行为，即明知有相关安全管理规定而故意违反并积极作为。而监理人作为独立的第三方，不是施工单位的管理人员，也代替不了施工单位管理人员的监管职责，主观上没有违反相关安全管理规定的行为。从客观方面来看，在生产作业过程中有危害行为，即未按有关规范进行操作，明知不得为而积极为之，其危害后果与其作为之间具有直接的因果关系。而监理客观上也没有违反相关安全管理规定的行为，只不过对生产作业人员的违规行为表现为不作为，即没有对违反相关安全管理规定的生产作业人员进行有效制止，与重大责任事故罪在客观表现方面为“积极作为”恰好相反。

也有人认为，只要监理单位给予有效制止，事故就可以避免。笔者认为这只是一种假想和推论，监理单位的制止只是减小了事故发生的可能性，并不能完全避免。以《建设工程监理规范》规定监理现有投放的人力，不可能监督到大体量作业人员的每一个个体行为，同时，监理安全巡查是分时间段作业，而非每时每刻。所以从《刑法》的角度来看，监理人员的不作为与损害结果之间的关系并不是刑法意义上的因果关系，充其量监理人员的过失行为仅为重大责任事故发生的间接原因之一，而非直接原因之一。在分析事故原因时，可以将监理人员的履职疏忽、不作为认定为其中原因之一，并以此让其承担相应的行政责任，但监理人员如果因此被判犯重大责任事故罪，则不符合《刑法》的谦抑性原则。

当前，我国建筑安全生产形势保持了稳定向好的态势，总体可控，但建筑市场环境与安全生产关系密切，不规范的市场行为仍时有发生，是引发安全事故的重要潜在因素，所以安全生产形势依然严峻，建设工程监理工作依然临渊履冰。基于对监理人员责任的再认识，广东省建设监理协会组织专家学者历时一年，完成了《建设工程监理责任相关法律法规研究——建设工程监理刑事责任实证研究报告》，对建设工程监理刑事责任中的问题及成因进行深入剖析，指出了监理相关法律法规之间的矛盾与冲突，并就建设工程监理的法定范围、管理机制、行业发展、刑事责任承担等诸多方面提出了应对方案，为完善建设工程监理的相关立法提供了决策参考。行业开始自觉探索监理事业可持续发展的积极信号，其意义远大于内容本身，这种“厘清监理责任，愿为行业发声”的义举值得肯定。

（作者系湖北省建设监理协会副秘书长）