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设计—施工联合体承包工程总承包项目法律问题浅析(上)

时间: 2018-08-31     来源: 中国建设报

□ 韩如波 郑冠红

《建筑法》第二十七条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”招标投标法也规定投标人可以组成一个联合体进行投标。虽然目前立法对于工程总承包模式下联合体尚无进一步明确规定,但实践中设计与施工单位组成联合体承接工程总承包项目的情况大量存在。本文就工程总承包模式下联合体承包的主要问题,结合目前实践和立法,尤其是正在制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(试行)(以下简称《工程总承包管理办法》),予以浅要分析。

问题一:设计-施工联合体中标后,应该由谁与业主签合同?

设计单位与施工单位组成联合体后中标工程,应当共同与业主签订工程总承包合同并对业主承担连带责任。如联合体分工协议中约定中标后由牵头人与业主签订合同,或者联合体中标后一方授权另一方代表联合体与业主签订合同的,依据该分工约定或授权。联合体一方与业主签订的工程总承包合同,对联合体另一方有法律约束力。

实践中,设计-施工联合体可能会基于传统施工理念的影响或资金、发票的便利而分别与业主签订设计合同、施工合同。需要注意的是,工程总承包合同的拆分不但会严重影响设计施工的融合,也不能减轻联合体的责任,并可能形成虚假的工程总承包。司法审判实践中工程总承包合同拆分后,还影响到工程总承包合同性质的认定,从而导致拆分的工程总承包合同及后续分包合同效力存在瑕疵。

问题二:设计-施工联合体中标后,如何进行内部分工?

首先,联合体中标后,应结合联合体投标协议按各自的资质分工承担其资质范围内的工作,并明确联合体各方在其工作范围内的权利义务及另一方的监管权利。

其次,联合体在进行内部分工时,应明确联合体牵头人及其对外代表联合体的权限,避免联合体牵头人滥用权利损害联合体其他成员方的利益,在此基础上,联合体成员方可就因另一方违约而导致的其可能承担的连带责任,要求违约一方成员提供损失救济的担保。

再其次,联合体双方可以参照总包合同约定,在内部分工协议中约定设计优化的利益分配,提高双方协同做好设计优化工作的积极性。

最后,需要注意的是,联合体不得借分工的名义实施转包。结合《工程总承包管理办法》对转包的禁止性规定,联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务,也不对工程实施组织管理,且向联合体其他成员收取管理费或类似费用的,视为联合体之间的转包。

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