基本情况

2013年，三建公司与蓝天公司签订《协议书》，约定蓝天公司将某小区工程项目承包给三建公司。2014年3月21日，三建公司与工程公司签订《承包合同》，约定由工程公司全额承包该小区工程，工程公司接受三建公司的管理，向三建公司支付工程款1.2%的管理费。工程公司不具有相应的施工资质，但仍然对该小区工程进行了施工，蓝天公司明确知晓工程公司挂靠三建公司进行施工的事实。2016年3月31日，蓝天公司与三建公司签订《工程款结算单》，确定该小区已完工程造价为122458278.48元，2016年11月16日，工程公司向三建公司出具《承诺书》，载明工程公司承诺由其承担该合同的全部责任，若向蓝天公司索取费用无果，三建公司不承担任何责任，工程公司亦不追索三建公司的总包责任。后因蓝天公司迟迟不支付工程款，工程公司将三建公司、蓝天公司诉至法院，要求两方承担共同向其支付工程款的责任，主张对案涉工程享有优先受偿权。

焦点问题

本案的争议焦点在于工程公司挂靠三建公司进行小区项目施工的情况下，工程公司作为实际施工人是否享有优先受偿权。

《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从优先受偿权的概念以及法律规定来看，实际施工人根本没有享有优先受偿权的条件，单就与发包方签订合同一项就已排除了实际施工人享有优先受偿权的前提。但本案的特殊之处在于蓝天公司明确知晓三建公司与工程公司之前存在着挂靠关系，此时的挂靠方是否享有优先受偿权，法律并无明确规定。

法院在审理本案过程中认为，首先，挂靠人因为实际施工行为比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。其次，在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，从而判定工程公司享有建设工程价款优先受偿权。

律师提示

早在2019年，最高人民法院民一庭就在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中记载，《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确了因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求对建设工程行使优先受偿权不予支持。但该表述中确实未明确提及挂靠的实际施工人作何处理。挂靠和转包最明显的区别在于实际施工人是否在合同缔约阶段就介入，在缔约阶段就介入的可认定为挂靠。在上述司法解释及相关适用文件颁布后，司法实践中仍出现将挂靠情况下实际施工人的优先受偿权单独对待的情况，究其原因，主要在于挂靠方从缔约阶段开始与发包方有实际的施工合同关系，包括工程施工范围、价款计算方式等核心内容均是由挂靠方与发包方进行实质接触、协商，虽然挂靠方是以被挂靠方的名义和身份出现，但最终建设工程施工合同的内容体现的是发包方与挂靠方的真实意思表示，从实质情况来看，挂靠方更像是真正的承包方，因此才会出现本案中法院支持挂靠方享有优先受偿权的情况。

作者单位为北京展达律师事务所